由首例違法使用袁隆平院士簽名案，談反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法下姓名的商品化權(quán)益的保護(hù)

      第1254期 編號(hào)：HDFYZSCQ20191254

      單位 | 恒都知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中心

      作者 | 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)專業(yè)組 沐陽(yáng)

      編者 | 恒都微信運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)

      2018年11月12日紅網(wǎng)時(shí)刻報(bào)道“隆平高科勝訴首例違法使用袁隆平院士簽名案”（注1）。該案原告袁隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“隆平高科”） 主張被告湖北農(nóng)華農(nóng)業(yè)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“農(nóng)華公司”）作為被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，存在擅自使用“袁隆平”姓名的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。該案涉及姓名的商品化權(quán)益在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法下的保護(hù)，爭(zhēng)議涉及1993年施行的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（以下簡(jiǎn)稱舊法）第五條第（三）項(xiàng)。一審二審判決觀點(diǎn)反映了對(duì)于反法第五條第（三）項(xiàng)的法律適用的差異性理解，非常具有代表性。

      下面筆者就借助該案，詳細(xì)分析一下如何保護(hù)姓名的商品化權(quán)益，從而有助于把握2018年1月1日開(kāi)始實(shí)施的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（以下簡(jiǎn)稱新法）第六條第（二）項(xiàng)的適用。

      一、袁隆平院士簽名案介紹

      案件被訴侵權(quán)產(chǎn)品包裝如下圖1和圖2。產(chǎn)品所示“農(nóng)華9號(hào)”右上方有書(shū)寫(xiě)的“湖北農(nóng)華農(nóng)業(yè)科技有限公司 袁隆平”字樣，農(nóng)華公司主張“袁隆平”字樣來(lái)源于袁隆平院士的題字。

圖1

      該案件涉及的重要事件節(jié)點(diǎn)如下圖2所示：

圖2

      農(nóng)華公司辯稱：

      ● 題字來(lái)源合法，非直接用于商業(yè)宣傳；

      ● “袁隆平”字樣置于湖北農(nóng)華公司名稱之后，字體明顯較小較細(xì)，使用方式主要是指示題字人的身份，并未對(duì)產(chǎn)品來(lái)源形成指引，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。

      一審法院在（2017）鄂01民初2169號(hào)判決書(shū)中認(rèn)為農(nóng)華公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，很大程度上支持了農(nóng)華公司的觀點(diǎn)；而二審法院則作出（2017）鄂民終3252號(hào)判決書(shū)，撤銷一審判決（注2），支持了隆平高科的上訴觀點(diǎn)。

      二、姓名的商品化權(quán)益之理解

      姓名的商品化就是自然人基于自己的聲望進(jìn)行商業(yè)化開(kāi)發(fā)而獲得利益的行為。對(duì)于具有市場(chǎng)價(jià)值的自然人姓名，不再是立足于民法意義上的人身權(quán)保護(hù)，而是作為商業(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行保護(hù)，這就是姓名的商品化權(quán)益。我國(guó)目前對(duì)應(yīng)這種權(quán)益的法律保護(hù)沒(méi)有明文規(guī)定，但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展確有必要進(jìn)行保護(hù)，因此主流觀點(diǎn)將其稱為姓名的商品化權(quán)益，而不是稱之為商品化權(quán)。與姓名權(quán)相對(duì)比，姓名的商品化權(quán)益的基本特點(diǎn)如圖3所示。

圖3

      著名學(xué)者孔祥俊認(rèn)為“我國(guó)事實(shí)上已形成由民法在人格權(quán)意義上保護(hù)姓名權(quán)，而由特別法保護(hù)姓名（包括筆名、藝名、譯名等）的商品化權(quán)益的二元保護(hù)立法格局。”（注3）

      三、反法下保護(hù)姓名的商品化權(quán)益的法律保護(hù)

      對(duì)于姓名的商品化權(quán)益的保護(hù)，舊法下適用第五條第（三）項(xiàng)，新法下適用第六條第（二）項(xiàng)。當(dāng)前通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法途徑主張保護(hù)姓名的商品化權(quán)益的案例較少，筆者檢索到適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)姓名的商品化權(quán)益的案例只有5件（包括隆平高科案），但相應(yīng)案例均發(fā)生在最近幾年，最早的案例為2011年姚明與武漢云鶴公司之間不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案（注4），有予以關(guān)注的必要。

      修法前后法條對(duì)比

      反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法1993年實(shí)施

      第五條 經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：

      （三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

      反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法2018年實(shí)施

      混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：

      （二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；

      通過(guò)分析現(xiàn)有案例可以得出，舊法適用過(guò)程中已經(jīng)逐漸豐富或擴(kuò)展了舊法條款的字面理解，新法的增加或修訂實(shí)際是舊法司法實(shí)踐成果的歸納和確認(rèn)。

      四、反法下保護(hù)姓名的商品化權(quán)益的法律適用

      1、保護(hù)的必要性

      自然人通過(guò)自己多年商業(yè)經(jīng)營(yíng)積累下商譽(yù)，其姓名具有類似商標(biāo)的知名度，或者自然人通過(guò)自己取得的榮譽(yù)、成績(jī)、智力和勞動(dòng)成果在商業(yè)經(jīng)營(yíng)之外的領(lǐng)域享有盛譽(yù)，由此自然人的姓名具有知名度和市場(chǎng)影響力，能夠給自己或他人的商業(yè)化開(kāi)發(fā)帶來(lái)便利，為商業(yè)經(jīng)營(yíng)提供市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。這就是姓名在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下帶來(lái)的商業(yè)價(jià)值。

      袁隆平系中國(guó)工程院院士，是雜交水稻研究領(lǐng)域的開(kāi)創(chuàng)者和帶頭人，榮獲我國(guó)首屆國(guó)家最高科學(xué)獎(jiǎng)，被稱為中國(guó)的“雜交水稻之父”，其名字可以說(shuō)家喻戶曉，因此“袁隆平院士因其在雜交水稻研究領(lǐng)域的成就和知名度，其姓名不僅僅具有人身屬性，還具有財(cái)產(chǎn)性經(jīng)濟(jì)利益。“袁隆平與隆平高科簽訂的《袁隆平品牌權(quán)許可使用協(xié)議》約定經(jīng)營(yíng)過(guò)程中獨(dú)占使用袁隆平的姓名權(quán)及肖像權(quán)，相當(dāng)于袁隆平將個(gè)人姓名的商品化權(quán)益讓渡給隆平高科公司，所以一審和二審法院均認(rèn)可，隆平高科公司對(duì)袁隆平院士的姓名享有商業(yè)使用的相關(guān)民事權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。

      2、法律條款具體分析

      從法條的字面分析舊法第五條第（三）項(xiàng)，包括三個(gè)條件：（1）使用了他人的姓名；（2）擅自使用，即未經(jīng)授權(quán)地使用；（3）引人誤認(rèn)為是他人的商品。

      ●（1）“使用了他人的姓名”

      依照《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》【法釋(2007)第2號(hào)】第六條，自然人的筆名、藝名等均屬于姓名的保護(hù)范圍。該案中袁隆平為真實(shí)姓名，非筆名、藝名和譯名。

      依據(jù)商品和權(quán)益的保護(hù)目的，同時(shí)隱含的一個(gè)條件就是姓名需要有知名度。因此具有一定知名度是獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的前提條件。對(duì)于知名度的舉證根據(jù)案件情況而異，比如袁隆平院士為中國(guó)家喻戶曉的知名人物，對(duì)其知名度的證明標(biāo)準(zhǔn)就可以降低。

      按照【法釋(2007)第2號(hào)】第七條，在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用，包括將姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書(shū)上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。一審和二審判決的一個(gè)分歧就在于農(nóng)華公司將袁隆平院士的題字落款印刷在商品包裝袋上是否屬于商業(yè)性使用。

      一審認(rèn)為鑒于被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝中“袁隆平”字樣的使用不是單純地直接地將袁隆平院士的姓名用于產(chǎn)品包裝或宣傳，不能視為直接在產(chǎn)品宣傳中使用。筆者認(rèn)為這種解釋顯然不當(dāng)。從字面理解，農(nóng)華公司使用姓名的行為顯然符合【法釋(2007)第2號(hào)】第七條“將姓名用于商品、商品包裝”，而且從該題字結(jié)合商品包裝能夠產(chǎn)生的效果，顯然會(huì)產(chǎn)生袁隆平院士對(duì)所銷售的水稻雜交種產(chǎn)品進(jìn)行權(quán)威推薦或代言的效果，足以使消費(fèi)者認(rèn)為稻種產(chǎn)品的質(zhì)量獲得袁隆平院士的認(rèn)可，所以二審的理由和觀點(diǎn)是更有道理的。盡管題字中帶有“湖北農(nóng)華農(nóng)業(yè)科技有限公司”，但這不妨礙“使用”的認(rèn)定。

      ●（2）擅自使用

      從原告的角度，被訴侵權(quán)人未經(jīng)授權(quán)地使用姓名，由于這是個(gè)否定性主張，因此對(duì)于該條件是否成立要由被告方即被訴侵權(quán)方舉證，證明自己具有授權(quán)或得到許可。農(nóng)華公司主張包裝袋上姓名的使用來(lái)自于袁隆平2007年10月的親筆題字，來(lái)源合法，不存在抄襲、模仿等情形。對(duì)此爭(zhēng)辯，一審法院未予正面回應(yīng)，“農(nóng)華公司現(xiàn)階段在產(chǎn)品包裝上使用袁隆平院士早年的題字作品是否存在不當(dāng)或者存在超出授權(quán)許可范圍使用的問(wèn)題，…可以通過(guò)協(xié)商或者另案訴訟的途徑解決”。筆者認(rèn)為，依據(jù)日常生活常識(shí)的樸素道理，大家都知道依據(jù)題字的產(chǎn)生，題字人題字時(shí)不可能有授權(quán)題字用于商品包裝的想法，基于誠(chéng)實(shí)信用原則，得到題字的人通常采用某種展示形式展出題字，而不會(huì)將題字用于商品包裝。所以農(nóng)華公司通過(guò)印刷復(fù)制的方式將題字用于包裝袋，顯然屬于沒(méi)有無(wú)授權(quán)而使用姓名的行為。

      ●（3）引人誤認(rèn)為是他人的商品

      由于法律規(guī)定的粗疏以及法律規(guī)定的滯后性，如何理解“引人誤認(rèn)”容易存在分歧，隆平高科案件就是一個(gè)很好的例證。筆者認(rèn)為根據(jù)姓名的作用可將“引人誤認(rèn)”分為兩種情形。

      ?（1）姓名形成商標(biāo)意義上的標(biāo)示作用----商標(biāo)法意義上的混淆誤認(rèn)

      這種情況通常發(fā)生在企業(yè)創(chuàng)始人身上，創(chuàng)始人多年對(duì)于企業(yè)的投入使其姓名形成一種如同企業(yè)商標(biāo)、企業(yè)名稱的字號(hào)地位。如陳禮福案（注5），法院認(rèn)為經(jīng)過(guò)陳禮福二十余年的經(jīng)營(yíng)，“陳禮福”與其經(jīng)營(yíng)的鹵菜店以及與其制售經(jīng)營(yíng)的鹵菜、烤鴨已經(jīng)具有了特定的指向和聯(lián)系，“陳禮福鹵菜”、“陳禮?？绝?rdquo;已成為識(shí)別鹵菜經(jīng)營(yíng)者以及其所經(jīng)營(yíng)的鹵菜來(lái)源的商業(yè)標(biāo)識(shí)。“陳禮福”已具有了一定的市場(chǎng)知名度并為相關(guān)公眾所知悉，“陳禮福”兼有了陳禮福姓名及其所供商品聲譽(yù)的雙重含義，具有區(qū)別其他同類商品的功能。因此判定，侯某未經(jīng)陳禮福許可，擅自將其姓名注冊(cè)為企業(yè)字號(hào)，并在門(mén)店招牌等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用“陳禮福”字樣，主觀上明顯具有攀附陳禮福聲譽(yù)的主觀故意，客觀上足以造成相關(guān)公眾對(duì)“陳禮?？绝?rdquo;來(lái)源的誤認(rèn)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

      ?（2）姓名具有品牌效應(yīng)、代言效應(yīng)和薦舉價(jià)值----由于對(duì)消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)能夠產(chǎn)生影響力，使消費(fèi)者對(duì)自然人與被訴侵權(quán)方的關(guān)系產(chǎn)生誤解，誤導(dǎo)消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)，造成對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

      司法實(shí)踐中，被擅自使用的姓名通常情況下均具有良好的信譽(yù)，至少享有較高的知名度，消費(fèi)者通常基于對(duì)名人的信任而信任某些商品的質(zhì)量，由此名人的姓名能夠?qū)οM(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)生影響。被訴侵權(quán)方擅自使用自然人姓名的行為的目的就是要讓消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，以為某自然人（名人）與被訴侵權(quán)方存在某種特定聯(lián)系（這與新法下規(guī)定的“與他人存在特定聯(lián)系”相對(duì)應(yīng)），比如存在授權(quán)或代言關(guān)系，從而產(chǎn)生引人誤認(rèn)的效果。

      再看袁隆平院士簽字案，農(nóng)華公司是從上述第一種情形即姓名形成商標(biāo)意義上的作用進(jìn)行爭(zhēng)辯，似乎很有道理。圖1所示包裝袋上“世紀(jì)農(nóng)華”的商標(biāo)、中間大大的“農(nóng)華9號(hào)”的名稱、中間“世紀(jì)農(nóng)華四季豐收”的廣告語(yǔ)均宣示了農(nóng)華的商業(yè)標(biāo)示，袁隆平院士的簽字確實(shí)較小，而且沒(méi)有標(biāo)示商品來(lái)源的作用。不會(huì)讓人將農(nóng)華公司的種子包裝袋誤解為他人的商品。但實(shí)際上農(nóng)華公司使用袁隆平院士的簽字屬于上述第二種情形，即農(nóng)華公司在其生產(chǎn)、銷售的水稻雜交種產(chǎn)品外包裝上以題字落款形式使用“袁隆平”字樣，將會(huì)產(chǎn)生袁隆平院士對(duì)其所銷售的水稻雜交種產(chǎn)品進(jìn)行權(quán)威推薦或代言的商業(yè)效果，而且農(nóng)華公司在二審?fù)徶幸沧哉J(rèn)在產(chǎn)品包裝上印制手寫(xiě)字體字樣體現(xiàn)了袁隆平院士對(duì)該公司的認(rèn)可。同時(shí)考慮到農(nóng)華公司在包裝袋上對(duì)于簽字的字體、大小和布局位置與隆平高科的關(guān)聯(lián)公司湖南隆平種業(yè)有限公司在水稻雜交種產(chǎn)品上的使用方式相同，導(dǎo)致消費(fèi)者容易產(chǎn)生農(nóng)華公司與袁隆平院士或是隆平高科公司、亦或是湖南隆平種業(yè)有限公司具有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系的誤解，因此二審判決判定構(gòu)成引人誤認(rèn)是更有說(shuō)服力的。

      3、實(shí)務(wù)中注意事項(xiàng)

      （1）原告資格

      原告起訴時(shí)要證明自己為某姓名的自然人或者經(jīng)過(guò)某自然人的授權(quán)；非身份證上的姓名的，要進(jìn)行舉證證明姓名與自然人（原告）的唯一對(duì)應(yīng)性，對(duì)于外國(guó)自然人的譯名，根據(jù)喬丹系列商標(biāo)行政案（注6）的標(biāo)準(zhǔn)，需要證明譯名或特定名稱已經(jīng)與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

      （2）原告方為商品經(jīng)營(yíng)者，符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)競(jìng)爭(zhēng)主體的要求

      如果自然人作為原告，還需要注意做出對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)主體的理由說(shuō)明。從有關(guān)法理精神和立法本質(zhì)出發(fā)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所調(diào)整的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)限于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者之間，非市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者之間不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系是認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的條件之一。所謂競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系一般是指經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)同類商品或服務(wù)，經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)雖不相同，但其行為違背了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第2條規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)原則，也可以認(rèn)定具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。有權(quán)提起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟的人須與被告之間存在特定、具體的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。（注7）

      （3）賠償

      違反舊法第五條或新法第六條，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。但這類案件，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失是一種潛在的市場(chǎng)份額損失或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的弱化，沒(méi)有途徑予以數(shù)據(jù)化和證據(jù)固定，因此由于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)行為導(dǎo)致的實(shí)際損失不可能量化，而經(jīng)營(yíng)人通過(guò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)給自己帶來(lái)的利潤(rùn)，也不會(huì)主動(dòng)提供財(cái)務(wù)賬簿進(jìn)行證明，所以實(shí)踐中侵權(quán)賠償額都采用法定賠償，由法官酌定賠償額。法官酌定賠償時(shí)，通?？紤]的因素有自然人姓名的知名度、商品售價(jià)、侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果、持續(xù)時(shí)間及其主觀過(guò)錯(cuò)等因素。

      注1:http://news.rednet.cn/c/2018/11/12/4772272.htm，喻向陽(yáng)，“隆平高科勝訴首例違法使用袁隆平院士簽名案”，2018年11月15日訪問(wèn)

      注2：二審判決內(nèi)容見(jiàn)微信公眾號(hào)“知產(chǎn)寶” 2018年11月13日，《競(jìng)爭(zhēng)燃藜·湖北高院|袁隆平題字被侵權(quán) 湖北農(nóng)華被判賠一元》

      注3：孔祥俊，“姓名權(quán)與姓名的商品化權(quán)益及其保護(hù)----兼評(píng)‘喬丹商標(biāo)案’和相關(guān)司法解釋”，載《法學(xué)》2018年第3期

      注4：（2012）鄂民三終字第137號(hào)判決書(shū)，姚明訴武漢云鶴公司案

      注5：陳禮福訴侯娟案，二審判決書(shū)：(2014)蘇知民終字第0152號(hào)

      注6：?jiǎn)痰は盗猩虡?biāo)行政案邁克爾•杰弗里•喬丹與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、喬丹體育股份有限公司商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛再審系列案，（2016）最高法行再15、20、25、26、27、28、29、30、31、32號(hào)行政判決書(shū)

      注7：最高人民法院副院長(zhǎng)曹建明在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的講話－加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度依法規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，2004年11月11日發(fā)布