作者：李秀麗
單位：青島農(nóng)業(yè)大學(xué)
原文標(biāo)題：《新西蘭品種權(quán)保護(hù)的域外擴(kuò)張及我國的因應(yīng)之策——兼評(píng)“Zespri Group Limited v Gao & Ors”案》
本文刊登于《中國種業(yè)》2020年第4期1-5頁，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明
新西蘭奧克蘭高等法院當(dāng)?shù)貢r(shí)間2020年2月10日下午12：30對(duì)“Zespri Group Limited v Gao & Ors”一案宣判：被告向原告支付損害賠償14, 894, 100紐幣（折合人民幣約6700萬元）。該案中，第一被告高浩宇（新西蘭籍）擅自將全球奇異果生產(chǎn)巨頭澤斯普瑞集團(tuán)有限公司（Zespri Group Limited，以下稱佳沛公司）享有品種權(quán)的兩個(gè)奇異果品種 Zespri SunGold（以下稱 G3）和 Zespri charm（以下稱 G9）枝條帶入中國并非法傳播。雖然該案屬于初審判決，當(dāng)事人是否會(huì)上訴還無從得知，但消息一出，立刻引起了業(yè)界人士的高度關(guān)注：該案件的主要侵權(quán)事實(shí)發(fā)生在中國，判決依據(jù)是什么？未來走向如何？會(huì)造成怎樣的影響？我國又應(yīng)采取怎樣的因應(yīng)之策？本文擬以 Katz 法官下達(dá)的判決書為研究視角，對(duì)這些問題展開分析。
新西蘭 Zespri 案情簡介
佳沛公司是一家受托于新西蘭奇異果果農(nóng)的行銷公司，代表新西蘭種植者控制奇異果的對(duì)外出口。該公司奇異果銷售額約占實(shí)際市場的30%，在53個(gè)國家擁有銷售和營銷能力，是新西蘭僅次于葡萄酒的第二大園藝出口產(chǎn)品。
經(jīng)審理，法院認(rèn)定從2012年起被告高先生向中國出口 G3 和 G9 品種，并打算在整個(gè)中國范圍內(nèi)實(shí)施許可。至案發(fā)時(shí)種植 G3 和 G9 兩個(gè)品種的果園面積達(dá)到174.2hm2（其中包括赤壁某果園1.3hm2、咸寧1號(hào)果園13.3hm2、咸寧2號(hào)果園33hm2、武漢某果園120hm2，其他6.6hm2）。
佳沛公司認(rèn)為，高先生向中國種植戶供應(yīng) G3的行為（及相關(guān)活動(dòng)）侵犯了佳沛公司的品種權(quán)（該案第一個(gè)訴訟事由），Similing Face Limited（以下稱Similing Face 公司）公司侵犯了佳沛公司對(duì)于 G3 和G9 依法享有的植物品種權(quán)（該案第二個(gè)訴訟事由），高先生及薛女士違反了其共同與佳沛公司簽訂的G3 種植許可協(xié)議（該案第三個(gè)訴訟事由），遂以高先生、Similing Face 公司和高先生之妻薛女士作為被告，向新西蘭奧克蘭高等法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：
（1）賠償經(jīng)濟(jì)損失3000多萬紐幣；
（2）請(qǐng)求法院下達(dá)禁止高先生及薛女士實(shí)施侵權(quán)行為的禁令。
判決結(jié)果
初審新西蘭奧克蘭高等法院判令三被告向原告支付賠償金14, 894, 100紐幣，并支持了原告第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。
侵權(quán)及損失認(rèn)定的主要依據(jù)
研讀該案的判決理由后不難發(fā)現(xiàn)，除少數(shù)幾條文法規(guī)定外，法官對(duì)于侵權(quán)和損失認(rèn)定的依據(jù)絕大多數(shù)是法律原則、國內(nèi)外判例與學(xué)理學(xué)說，這與我國對(duì)植物新品種侵權(quán)案件的判決依據(jù)有著根本的不同。
侵權(quán)認(rèn)定的主要依據(jù)
新西蘭于1981年11月8日加入UPOV聯(lián)盟，實(shí)行UPOV公約1978年文本。1987年2月21日頒布了《1987年植物品種權(quán)法》（以下稱 PRV 法）。PRV法第17（1）條對(duì)于品種權(quán)權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定有 3 項(xiàng)：（a）為銷售而生產(chǎn)以及銷售有關(guān)品種的繁殖材料；（b）如果該品種為總督下令指定的植物，為該品種之水果、花卉或其他產(chǎn)品的商業(yè)生產(chǎn)繁殖該品種；（c）在不違反品種權(quán)人規(guī)定的條款和條件的情況下，授權(quán)他人從事（a）款或（b）款所述行為。同時(shí)，PRV法第2條對(duì)“銷售”進(jìn)行了定義，規(guī)定銷售包括出售的要約?？梢?，新西蘭品種權(quán)的內(nèi)容為生產(chǎn)權(quán)、銷售權(quán)（含要約銷售權(quán)）、繁殖權(quán)及其許可權(quán)，不包括該案初審判定涉及到的出口權(quán)。
經(jīng)審理，法官認(rèn)定被告侵犯了原告兩項(xiàng)權(quán)利，即要約銷售權(quán)和出口權(quán)。第一項(xiàng)侵權(quán)的認(rèn)定依據(jù)是PRV 法第14（a）條和第2 條。同時(shí)，法官還認(rèn)為，高先生要約銷售或提供 G3 和 G9 品種，是日后在中國銷售和 / 或提供這些品種的必要先兆（a necessary precursor）。如果高先生沒有在新西蘭采取各種步驟收獲或以其他方式獲得 G3 和 G9 繁殖材料，然后安排向中國出口，這些品種就永遠(yuǎn)不會(huì)到達(dá)中國。因此，法官認(rèn)定被告的要約出售行為屬于侵權(quán)行為。而判決書對(duì)于第一、第二被告認(rèn)定的侵犯行為是未經(jīng)許可要約銷售和出口授權(quán)品種的繁殖材料。
那么對(duì)于 PRV 法沒有規(guī)定的出口權(quán)，法官卻予以認(rèn)定的依據(jù)是什么呢？法官也承認(rèn)佳沛公司不享有出口 G3 和 / 或 G9 繁殖材料的排他性權(quán)利，但他通過借助“Cropmark Seeds Ltd v Winchester International（NZ）Ltd”案 所確立的“侵權(quán)行為包括使權(quán)利人對(duì)其享有的排他性權(quán)利受到削弱的行為”之原則，認(rèn)定新西蘭境內(nèi)與出口 G3 或 G9 有關(guān)的任何行為皆會(huì)削弱佳沛公司所享有的權(quán)利；同時(shí)，為便利受保護(hù)品種出口而在新西蘭境內(nèi)所實(shí)施的行為，也會(huì)削弱權(quán)利持有人所享有的排他性權(quán)利，因此構(gòu)成侵權(quán)。
域外效力原則的確立
作為重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式之一，植物新品種權(quán)同其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，均具有法定性、地域性和時(shí)間性特征。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域限制就是依據(jù)其中的地域性特征規(guī)定的。因此，侵權(quán)行為跨越國界涉及到國內(nèi)法律效力問題。在法定解釋中有一項(xiàng)公認(rèn)的普通法原則，即除非明示或默示地指定為治外法權(quán)，否則所有法規(guī)都被視為屬地性質(zhì)，此即所謂的“反對(duì)域外適用的推定”（presumption against extraterritorial application）。因此，一項(xiàng)立法一般只適用于該法適用領(lǐng)土上的行為和人。（在沒有明確的法定權(quán)力的情況下）法院不會(huì)要求行為人對(duì)其在管轄權(quán)范圍以外的行為或財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)檫@有可能造成其與另一國法律或法院實(shí)際或可能作出的裁定發(fā)生沖突的風(fēng)險(xiǎn)。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)很少被明示或默示地規(guī)定為域外法權(quán)，因此，一個(gè)國家授予的任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)通常都以該國邊界為終點(diǎn)。
據(jù)此，被告主張其在新西蘭境內(nèi)所實(shí)施的侵權(quán)行為是要約銷售行為并非實(shí)際銷售行為，實(shí)際損失來自隨后在中國的侵權(quán)行為，但這些行為卻超出了新西蘭法院的管轄權(quán)。因此，若本案能夠正確適用“反域外適用推定原則”，那么即使被告做了佳沛公司對(duì)其指控的所有事情，佳沛公司要求他對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的指控都將毫無依據(jù)。佳沛公司受保護(hù)品種權(quán)的地域范圍僅限于新西蘭境內(nèi)，因而不能被跨境行為所侵犯。
然而，法官卻認(rèn)為：在新西蘭境內(nèi)，任何削弱佳沛公司所享有的排他性權(quán)利的行為均構(gòu)成侵權(quán)，即使相關(guān)行為只是行為鏈條（chain of conduct）的一部分，而且其中有些行為還發(fā)生在新西蘭境外。因此，承認(rèn)新西蘭國內(nèi)的行為是潛在的侵權(quán)行為，即使這些行為是包括跨境要素在內(nèi)的一系列行動(dòng)的一部分，也符合 PVR 法在更廣泛的國際背景下的目的性解釋。另一方面，被告主張的做法可能會(huì)導(dǎo)致具有跨境特征的潛在侵權(quán)行為超出新西蘭和中國法院的管轄權(quán)。這種做法將破壞《1987年植物品種權(quán)法》和UPOV制度的有效性，并在意圖為所有UPOV成員國的植物品種權(quán)提供保護(hù)的多邊最低標(biāo)準(zhǔn)方面造成巨大的差距（見判決書第41段）。因此，在新西蘭境內(nèi)，任何削弱Zespri公司享有其排他性權(quán)利的行為均構(gòu)成侵權(quán)，即使相關(guān)行為只是行為鏈條（chain of conduct）的一部分，而且有些行為發(fā)生在新西蘭境外。這并不是因?yàn)橐院笤谥袊c G3 和G9 有關(guān)的任何活動(dòng)都受新西蘭法律管轄，或?qū)儆谛挛魈m法院的管轄范圍。相反，賠償責(zé)任的產(chǎn)生恰恰是由于高先生在新西蘭境內(nèi)的行為削弱了新西蘭授予的明示的排他性權(quán)利的價(jià)值，而且這些權(quán)利是包括中國在內(nèi)的海外的 UPOV 公約締約國也承認(rèn)的（見判決書第38段）。
表面上看，法官一直試圖避免出現(xiàn)植物品種權(quán)的域外效力問題，但該案的判決結(jié)果恰恰確立了一個(gè)前所未有的、植物新品種權(quán)域外效力的判例。
損失賠償?shù)恼J(rèn)定
損害賠償范圍：全部賠償原則
知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，按照全部賠償原則，即指因侵權(quán)造成權(quán)利人全部實(shí)際損失的范圍。該案中，法官認(rèn)為：一旦新西蘭管轄范圍內(nèi)的侵權(quán)行為得以證實(shí)，原告就有權(quán)為此獲得全部損害賠償。因此，佳沛公司有權(quán)從高先生和 Smiling Face 公司在國內(nèi)實(shí)施侵權(quán)行為的海外開發(fā)使用收益中獲得損害賠償。這種做法符合上訴法院在“New Zealand National Party v Eight Mile Style LLC”一案中所采取的方法，也符合評(píng)估包括美國在內(nèi)的其他一些司法管轄區(qū)涉及跨界行為案件之損害賠償所采用的方法。例如，在“WesternGeco LLC v Ion Geophysical Corp”一案中，美國最高法院認(rèn)為，“反域外適用推定原則”并不排除在索賠的依據(jù)是國內(nèi)侵權(quán)行為的情況下，對(duì)在海外活動(dòng)而產(chǎn)生的損害賠償進(jìn)行裁定。損害賠償僅僅是法規(guī)達(dá)到補(bǔ)救侵權(quán)目的的手段。有權(quán)追回“侵權(quán)行為發(fā)生后之金錢狀況與如果侵權(quán)行為沒有發(fā)生之情況兩者之間的差額”，這其中可能就包括當(dāng)專利權(quán)人證明在有管轄的區(qū)域內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為在外國損失的利潤?？傊呦壬?span lang="EN-US">Smiling Face公司應(yīng)對(duì)其在本法院管轄權(quán)內(nèi)所實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)問題一旦得到確定，佳沛公司就有權(quán)獲得完全的補(bǔ)償性損害賠償，包括由國內(nèi)侵權(quán)行為引起的海外活動(dòng)所造成的損害賠償。
損害賠償?shù)挠?jì)算方法：“用戶原則”
新西蘭《1987年植物品種權(quán)法》第17（4）條規(guī)定： “品種人的權(quán)利屬于所有權(quán)，相應(yīng)地，受到侵權(quán)可提起訴訟；在給予損害賠償（包括任何懲罰性損害賠償）或其他救濟(jì)時(shí)，法院應(yīng)考慮以下各項(xiàng)：（a）權(quán)利人因該侵權(quán)行為而遭受或可能遭受的損失；（b）侵權(quán)獲得的利潤或其他利益”。
在該案的審理中，被告否認(rèn)獲得了任何經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)，即便被告獲得了什么利益，在法官看來，其數(shù)額與佳沛公司所蒙受的損失相比也黯然失色。因此，在評(píng)估損失時(shí)，法官選擇以佳沛公司所蒙受的損失作為損害賠償?shù)挠?jì)算依據(jù)。同時(shí)，由于法官認(rèn)為佳沛公司因權(quán)利受到侵犯所遭受或可能遭受的損失，根據(jù)傳統(tǒng)計(jì)算方法進(jìn)行量化是不可能的，因此，在找不到其他方法來評(píng)估損害賠償?shù)那闆r下，“用戶原則”是評(píng)估涉及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件之損害賠償?shù)囊环N適當(dāng)方式（見判決書第158段）。
根據(jù)該原則，在計(jì)算被告應(yīng)當(dāng)支付的損害賠償金時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行銷售所應(yīng)支付或因使用了原告的權(quán)利而應(yīng)支付“使用費(fèi)”。其理由是：“如果一個(gè)人錯(cuò)誤地使用了另一人的財(cái)產(chǎn)但沒有給后者造成任何金錢損失，那么其對(duì)另一人承擔(dān)的賠償責(zé)任仍可不限于名義損害賠償金。一般而言，作為損害賠償，他有責(zé)任為他對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)使用支付一筆合理的款項(xiàng)”（見判決書第156段）。“由于被告非法使用了原告的權(quán)利，后者被剝奪了控制權(quán)和要求為其使用付款的權(quán)利，該控制權(quán)之被剝奪應(yīng)視為被告必須賠償?shù)膿p失，不論原告有何實(shí)際金錢損失，或被告人有何利益”（見判決書第157段）。在評(píng)估損害賠償數(shù)額時(shí)，不僅要考慮到權(quán)利人已經(jīng)遭受的損失，而且還要考慮到他們可能遭受的損失。因此，任何合理的許可使用費(fèi)（notional licence fee）都必須考慮在內(nèi)（見判決書第160段）。
損害賠償數(shù)額計(jì)算：
G3招標(biāo)許可使用費(fèi)×果園總面積
以“合理許可使用費(fèi)原則”（notional licence principle）作為依據(jù)，可以有效地尋求到反映整個(gè)中國侵權(quán)“授權(quán)區(qū)域”（根據(jù)虛假許可協(xié)議）的損害賠償，但是，這種評(píng)估可能導(dǎo)致超過10億紐幣的損害賠償，這將是被告侵權(quán)行為所造成的損失和潛在損失于現(xiàn)在和將來的不切實(shí)際的現(xiàn)值評(píng)估。鑒于此，法官采用了被認(rèn)定的果園總面積乘以許可使用費(fèi)進(jìn)行計(jì)算的方法。
由于佳沛公司沒有許可任何中國種植商種植G3，因此在中國沒有市場證據(jù)證明 G3 的許可費(fèi)。因此，法官采用了新西蘭在2016年對(duì) G3 許可證進(jìn)行競爭性招標(biāo)的價(jià)格，即 171, 000紐幣 /hm2。在果園總面積的認(rèn)定方面，采用了佳沛公司能夠證明的5個(gè)果園之面積（為174.2hm2），而不是果園中實(shí)際種植 G3 的面積。法官認(rèn)為，實(shí)際種植 G3 的面積有多少并不重要，因?yàn)樵?span lang="EN-US"> G3 許可證使用費(fèi)招標(biāo)中，許可費(fèi)是根據(jù)許可的土地面積支付的，而不是按照實(shí)際種植了多少。
基于上述考量，初審判決按每17.1萬紐幣 /hm2計(jì)算，174.2hm2 的許可使用費(fèi)會(huì)造成29, 788, 200紐幣的損失?？紤]到每個(gè)果園只有一部分在種植 G3（或 G9），（更重要的是）佳沛公司可以合理地期望在中國采取法律行動(dòng)，保護(hù)其在該國 G3 的品種權(quán)，以減輕其未來的損失，因此，將最初的損害數(shù)字減少50%是適當(dāng)?shù)摹?/p>
案件引發(fā)的思考
初審判決下達(dá)后，多家相關(guān)媒體報(bào)道了這一消息：《澤斯普里為反對(duì)把植物帶到中國的種植者贏得了勝利而歡呼》、 《獼猴桃走私犯被勒令向澤斯普里支付1500萬紐幣》、 《澤斯普里在起訴種植戶后獲賠1500萬紐幣》 。佳沛首席種植者和聯(lián)盟干事戴夫·考特尼（Zespri’s chief grower and alliances officer Dave Courtney）對(duì)媒體說：判決尚可上訴；不過，在該國（中國）對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)下，該公司將在中國采取行動(dòng)，并且在追查引進(jìn)該國金獼猴桃品種的高（指被告）和他的同謀者方面仍有選擇余地。盡管該案尚屬初審，但可以預(yù)見即便被告提起上訴，其翻案的可能性也微乎其微。本案僅涉及佳沛公司在新西蘭的品種權(quán)，并未涉及在中國的品種權(quán)，只是冰山一角，下一步佳沛公司依據(jù)我國法律對(duì)未經(jīng)合法授權(quán)而種植了其授權(quán)品種的中國企業(yè)提起訴訟是一個(gè)大概率事件。但是，中國是世界獼猴桃的原始起源地，公開報(bào)道的新西蘭從中國引種獼猴桃的事件就有兩個(gè)：一是，1904年被在湖北宜昌來華度假的女教師帶回新西蘭，二是，1977年新西蘭科學(xué)家從北京植物園和廣西植物園收集了獼猴桃的種子帶回新西蘭種植，并于1992年培育出品質(zhì)優(yōu)良的黃肉品種 Hort16A。而該品種恰恰是“Zespri Group Limited v Gao & Ors”一案中涉案的G3和G9上一代品種。新西蘭到中國來維權(quán)，豈不是“種中國豆侵外權(quán)”事件重演嗎？
我國的因應(yīng)之策
準(zhǔn)確把握案件性質(zhì)
隨著“Zespri Group Limited v Gao & Ors”案判決結(jié)果的生效，該案將成為國內(nèi)法域外適用向植物新品種保護(hù)領(lǐng)域滲透的標(biāo)志性事件，定會(huì)被英美法系國家后續(xù)判案參考。國內(nèi)法域外適用是國家行使域外管轄權(quán)的行為，其后果是賦予國內(nèi)法域外效力。近年來，域外適用原則已經(jīng)在以美國為首的歐美國家的專利法和反不正當(dāng)競爭等多個(gè)領(lǐng)域得到適用，其慣用的方法就是，如果法律本身對(duì)某項(xiàng)權(quán)利（恰如本案涉及的出口權(quán)一樣）沒有規(guī)定，法院即通過解釋立法目的來確定判決結(jié)果是否具有域外效力，通過國內(nèi)法律的創(chuàng)造性運(yùn)用起到影響其在國外的利益格局、精準(zhǔn)打擊向國外輸出核心技術(shù)行為的作用，體現(xiàn)了它們?cè)诤诵漠a(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域強(qiáng)勢擴(kuò)張的決心。
植物新品種制度保護(hù)的不僅僅是私人的利益，還涉及產(chǎn)業(yè)利益和國家利益。植物新品種權(quán)域外適用原則一旦得以確立，將打破知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性原則，這是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)獨(dú)立性原則的蠶食與踐踏。本案僅涉及佳沛公司在新西蘭的品種權(quán)，并未涉及其在中國的品種權(quán)，只是冰山一角。如果佳沛公司在中國的品種權(quán)尚未授權(quán)許可，在國內(nèi)所有的種植行為本身都屬于侵權(quán)。在西方國家在國家層面嚴(yán)格管控其植物新品種重大優(yōu)質(zhì)品種對(duì)外輸出的背景下，依據(jù)本案所產(chǎn)生的樣本效應(yīng)，外國優(yōu)質(zhì)品種通過民間進(jìn)入我國的渠道將被堵塞。習(xí)近平總書記指出，當(dāng)前世界正面臨前所未有之大變局，單邊主義和保護(hù)主義抬頭，新興市場國家和發(fā)展中國家面臨挑戰(zhàn)增多，類似新西蘭佳沛公司案這樣的國內(nèi)法域外適用可能還會(huì)發(fā)生。
基于上述分析，我國相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，站在保護(hù)國家利益的高度，準(zhǔn)確提出因應(yīng)之策。從植物新品種保護(hù)的角度看，至少應(yīng)當(dāng)從以下兩方面著手采取措施：
進(jìn)一步做好植物新品種保護(hù)制度自身建設(shè)
當(dāng)前，我國《植物新品種保護(hù)條例》正在修訂之中，是否可以考慮借鑒《專利法》中的相關(guān)規(guī)定，增加要求申請(qǐng)人披露其申請(qǐng)品種繁殖材料遺傳資源的直接來源和原始來源的規(guī)定。在品種著錄事項(xiàng)變更登記方面，要求外國申請(qǐng)人提供主體資格的合法性證明文件。同時(shí)，將遺傳資源來源披露和著錄事項(xiàng)變更登記信息不真實(shí)規(guī)定為可以宣布品種權(quán)無效的情形，為維護(hù)本國利益留出回旋余地。
加強(qiáng)植物新品種保護(hù)制度和植物遺傳資源保護(hù)制度之間的協(xié)調(diào)
中國是聯(lián)合國《生物多樣性公約》的締約國。根據(jù)公約，一國生物資源被視為國家主權(quán)范圍，遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，而且提供遺傳資源的國家，有權(quán)“公平分享研究和開發(fā)此資源成果及商業(yè)和其它方面利用此種資源所獲得的利益”。因此，要注意研究探討植物新品種制度與基因資源利用和保護(hù)之間存在的政治、法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以盡可能達(dá)到兩者的平衡。對(duì)于原始來源為中國的外國品種申請(qǐng)，要求申請(qǐng)人根據(jù)《生物多樣性公約》的相關(guān)規(guī)定，簽訂惠益分享協(xié)議。
