我國是農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)資源豐富，農(nóng)耕歷史悠久，有集約耕作的傳統(tǒng)，農(nóng)村人口龐大。作為一種反哺機(jī)制，我國《中華人民共和國種子法》（下稱《種子法》）及《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》（下稱《植物新品種保護(hù)條例》）在加強(qiáng)對植物新品種權(quán)保護(hù)鼓勵育種創(chuàng)新的同時也保留了農(nóng)民對種子自繁自用的權(quán)利。
但法律法規(guī)并未對該權(quán)利行使的基礎(chǔ)及邊界等問題做出相關(guān)規(guī)定，本文擬通過一個司法案例來探討農(nóng)民自繁自用權(quán)利行使的基礎(chǔ)及注意事項。
01案情回顧
原告中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院鄭州果樹研究所系梨樹新品種“丹霞紅”（品種權(quán)號為CNA20162498.3；授權(quán)日為2018年4月23日；保護(hù)期限為20年）的品種權(quán)人。原告以被告張某某未經(jīng)許可在某村一地塊種植該授權(quán)品種繁殖材料的行為，屬于生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種繁殖材料的行為，侵害了其植物新品種權(quán)向法院提起訴訟。
被告張某某辯稱，一、被告主體不適格，涉案土地系其父以家庭承包的方式承包，而被告只是家庭成員之一；二、涉案果樹最初是由案外人李某某于2018年種植，被告家庭只是種植了現(xiàn)成的果樹，屬于對繁殖材料的使用，并沒有生產(chǎn)和銷售繁殖材料，不構(gòu)成侵權(quán)；三、農(nóng)民在家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同約定的土地范圍內(nèi)自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料，不構(gòu)成侵權(quán)。即使法院最終認(rèn)定涉案果樹系由被告家庭最初嫁接種植，也屬于法律規(guī)定的“自繁自用”，不構(gòu)成侵權(quán)。被告為證明其屬于農(nóng)民自繁自用，就案涉地塊向法院提交了以其父親為代表與村民小組簽訂的《農(nóng)村土地（耕地）承包合同》及《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書》，該證書載明案涉地塊屬于“基本農(nóng)田”。
法院認(rèn)為：首先，從原告提交的取證公證書看，公證書僅記載了取證人員隨機(jī)從被訴侵權(quán)果園的果樹上采摘了部分樹葉，未見被告張某某有生產(chǎn)、銷售案涉被訴侵權(quán)梨樹苗的行為。其次，案涉被訴侵權(quán)梨樹是否與原告享有的植物新品種權(quán)的“丹霞紅”梨樹構(gòu)成近似或相同，目前證據(jù)尚不足以證明。最后，即使被告果園種植的梨樹與原告享有的植物新品種權(quán)“丹霞紅”梨樹構(gòu)成近似或相同，且如原告主張案涉植物新品種屬于無性繁殖品種，可以通過樹木自繁自種，但目前也沒有證據(jù)顯示被告種植的范圍超出其家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的范圍，原告主張被告侵權(quán)依據(jù)不足。綜合考慮上述所列情況，被告的行為并不符合法律規(guī)定的侵害植物新品種權(quán)的行為，原告關(guān)于被告侵害了其“丹霞紅”植物新品種權(quán)的主張不能成立，法院不予支持。
02關(guān)于“農(nóng)民自繁自用”的思考
農(nóng)民留種、選種和用種的傳統(tǒng)不僅是我國農(nóng)耕文明的基礎(chǔ)，該傳統(tǒng)在保存、改良和提供農(nóng)業(yè)遺傳資源、保持生物多樣性方面也具有不可替代的功能。如何平衡通過知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵育種創(chuàng)新與保留農(nóng)民留種、選種和用種的存續(xù)空間，成為國際國內(nèi)規(guī)則制定中考量的焦點。為此，我國結(jié)合自身國情通過法律賦予“農(nóng)民自繁自用”權(quán)利，來實現(xiàn)植物新品種權(quán)保護(hù)與前述傳統(tǒng)之間的平衡。
1.農(nóng)民自繁自用的法律基礎(chǔ)
現(xiàn)行《種子法》《植物新品種保護(hù)條例》均規(guī)定：“在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費，但是不得侵犯品種權(quán)人依照本條例和有關(guān)法律、行政法規(guī)享有的其他權(quán)利：（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。”
為了更好地理解“農(nóng)民自繁自用”，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳于2019年1月發(fā)布了《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳關(guān)于種子法有關(guān)條款適用的意見》：“《種子法》第二十九條第二項所稱農(nóng)民，是指以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的形式簽訂農(nóng)村土地承包合同的農(nóng)民個人。農(nóng)民專業(yè)合作社、家庭農(nóng)場等新型農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營主體使用授權(quán)品種的繁殖材料用于生產(chǎn)的，不屬于農(nóng)民自繁自用，應(yīng)當(dāng)取得植物新品種權(quán)人的許可。”
為了準(zhǔn)確適用“農(nóng)民自繁自用”進(jìn)行裁判，《最高人民法院關(guān)于審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定（二）》（下稱《司法解釋二》）第十二條：“農(nóng)民在其家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同約定的土地范圍內(nèi)自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料，權(quán)利人對此主張構(gòu)成侵權(quán)的，人民法院不予支持。對前款規(guī)定以外的行為，被訴侵權(quán)人主張其行為屬于種子法規(guī)定的農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮被訴侵權(quán)行為的目的、規(guī)模、是否營利等因素予以認(rèn)定。”
實踐中“農(nóng)民自繁自用”權(quán)利的行使已經(jīng)達(dá)成如下共識：
· 適用的主體應(yīng)是以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的形式簽訂農(nóng)村土地承包合同的農(nóng)民個人，不包括合作社、種糧大戶、家庭農(nóng)場等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體；
· 適用的土地范圍應(yīng)是通過家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制承包的土地，不包括通過各種流轉(zhuǎn)方式獲得經(jīng)營權(quán)的土地；
· 適用的種子用途也應(yīng)以自用為限，除了法律規(guī)定可以在當(dāng)?shù)丶Q(mào)市場上出售、串換剩余的常規(guī)種子外，不能通過各種交易形式將所生產(chǎn)、留用的種子提供給他人使用。
但是這些共識仍解決不了新的困惑。
2.農(nóng)民自繁自用權(quán)利行使的邊界
《司法解釋二》第十二條在制度層面平衡了農(nóng)民自繁自用的生存權(quán)益和品種權(quán)人的利益，對典型的農(nóng)民自繁自用行為作出界定，凡是農(nóng)民在其家庭農(nóng)村承包經(jīng)營土地范圍內(nèi)的自繁自用行為，均屬于侵權(quán)例外。但這一例外并非無條件，這一例外不僅要求被訴侵權(quán)行為種植面積未超出其家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的范圍，還要求被訴侵權(quán)行為符合我國基本國策、不違反法律的禁止性規(guī)定。
（1）農(nóng)民自繁自用權(quán)利的行使以守法生產(chǎn)經(jīng)營為前提
“十分珍惜和合理利用每一寸土地，切實保護(hù)耕地”是我國一項基本國策。我國在耕地保護(hù)事業(yè)上，以永久基本農(nóng)田為根本，堅守18億畝耕地紅線，確保我國糧食安全?！锻恋毓芾矸ā罚ㄏ路Q《土地管理法》）明確，國家實行土地用途管制制度；土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地；嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護(hù)?！痘巨r(nóng)田保護(hù)條例》對基本農(nóng)田進(jìn)行了界定：按照一定時期人口和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對農(nóng)產(chǎn)品的需求，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃確定的不得占用的耕地。
《土地管理法》（2004年修訂）第三十四條規(guī)定：“國家實行基本農(nóng)田保護(hù)制度。下列耕地應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地利用總體規(guī)劃劃入基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)，嚴(yán)格管理：（一）經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門或者縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)確定的糧、棉、油生產(chǎn)基地內(nèi)的耕地；（二）有良好的水利與水土保持設(shè)施的耕地，正在實施改造計劃以及可以改造的中、低產(chǎn)田；（三）蔬菜生產(chǎn)基地；（四）農(nóng)業(yè)科研、教學(xué)試驗田；（五）國務(wù)院規(guī)定應(yīng)當(dāng)劃入基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)的其他耕地。”第三十六條明確：“禁止占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚。”為了體現(xiàn)國家對永久基本農(nóng)田保護(hù)的重視，嚴(yán)守耕地紅線，2019年修訂的《土地管理法》在“基本農(nóng)田”前面加上“永久”二字：“國家實行永久基本農(nóng)田保護(hù)制度。”“禁止占用永久基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚。”2020年11月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于防止耕地“非糧化”穩(wěn)定糧食生產(chǎn)的意見》，明確規(guī)定永久基本農(nóng)田是依法劃定的優(yōu)質(zhì)耕地，要重點用于發(fā)展糧食生產(chǎn)特別是保障稻谷、小麥、玉米三大谷物的種植面積。一般耕地應(yīng)主要用于糧食和棉、油、糖、蔬菜等農(nóng)產(chǎn)品及飼草飼料生產(chǎn)。
被訴侵權(quán)人以“農(nóng)民自繁自用”進(jìn)行抗辯并提交《土地承包合同》《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書》等載明土地性質(zhì)為“基本農(nóng)田”，即現(xiàn)行《土地管理法》中的基本“永久基本農(nóng)田”，如其在被訴侵權(quán)地塊種植的系果樹、茶樹、橡膠樹、花卉、觀賞園藝等無性繁殖材料的，由于在基本農(nóng)田種植行為不僅與我國的基本國策相悖，也是《土地管理法》所禁止的行為，此時農(nóng)民自繁自用權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。
因此，農(nóng)民自繁自用不是無條件的，被訴侵權(quán)主體為農(nóng)民，其在自繁自用抗辯應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)行為不違背基本國策，不違反法律規(guī)定為前提。如前所述，被訴侵權(quán)地塊為永久基本農(nóng)田且被訴侵權(quán)地塊種植的品種系觀賞植物、果樹與林木類的，由于被訴侵權(quán)行為人擅自變更土地用途的行為為法律所禁止，其未經(jīng)許可生產(chǎn)繁殖被訴侵權(quán)繁殖材料的行為不應(yīng)當(dāng)被豁免，其農(nóng)民自繁自用權(quán)利應(yīng)當(dāng)被限制，該限制不僅有利于守住我國耕地紅線，也有利于維護(hù)我國法律統(tǒng)一的價值體系。
（2）農(nóng)民自繁自用權(quán)利可以進(jìn)行適度的擴(kuò)張
從字面上講，“自繁自用”所獲得的繁殖材料及收獲材料僅限于自己適用，但是如有剩余可否進(jìn)行出售？為了使資源得到充分利用，《種子法》將農(nóng)民自繁自用的形式進(jìn)行了一定的延伸：自繁自用的常規(guī)種子可以在當(dāng)?shù)丶Q(mào)市場上出售、串換。
受經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人口規(guī)模、城鎮(zhèn)化進(jìn)程等因素的影響，不同地區(qū)農(nóng)民人均承包的土地面積差異較大，家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營的土地面積差異較大，自繁自用所獲得的繁殖材料及收獲材料也存在較大差異。如一農(nóng)民其家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營土地為50畝，其將50畝地產(chǎn)出的80000多斤收獲材料以二代稻種名義在市場銷售，在被訴侵權(quán)時是否可以行使農(nóng)民自繁自用權(quán)利進(jìn)行抗辯？再如一農(nóng)民家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營土地20畝，其未經(jīng)許可將20畝土地全部種植授權(quán)梨樹品種繁殖材料，每畝果樹每年產(chǎn)果8000斤，其將果子拿到市場售賣，被訴侵權(quán)時是否可以行使農(nóng)民自繁自用權(quán)利進(jìn)行抗辯？
《種子法》雖然規(guī)定“農(nóng)民個人自繁自用的常規(guī)種子有剩余的，可以在當(dāng)?shù)丶Q(mào)市場上出售、串換，不需要辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證”，但并未明確出售、串換的具體地域范圍和數(shù)量規(guī)模。
通過檢索大陸境內(nèi)30個省級行政單位，僅湖北、江蘇與山西對農(nóng)民自繁自用的出售串換行為進(jìn)行了規(guī)定。其中，《江蘇省種子條例》明確了出售、串換的種子數(shù)量“不應(yīng)超過其家庭承包土地的年度用種量”；《山西省農(nóng)作物種子條例》不僅明確了“出售、串換，且數(shù)量不超過其家庭聯(lián)產(chǎn)承包土地的年度用種量的”，也明確地域范圍為所在地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）區(qū)域范圍內(nèi)。湖北省相較江蘇山西更為具體，《湖北省關(guān)于農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營活動監(jiān)督管理的暫行規(guī)定》：“農(nóng)民自繁自用剩余主要農(nóng)作物常規(guī)種子,可以在當(dāng)?shù)剜l(xiāng)村集貿(mào)市場出售、串換,承包耕地面積不足50畝的,出售、串換剩余種子的數(shù)量不得超過其當(dāng)年用種量的50%;承包耕地面積在50畝以上的,出售、串換剩余種子的數(shù)量不得超過其當(dāng)年用種量的20%。售種者應(yīng)當(dāng)對種子質(zhì)量負(fù)責(zé)。”
《司法解釋二》第十二條第二款非典型性的農(nóng)民自繁自用也只是進(jìn)行了較為原則的規(guī)定，明確應(yīng)當(dāng)綜合考慮的各種具體因素，即綜合考慮被訴侵權(quán)行為的目的、規(guī)模以及是否營利等因素予以認(rèn)定：目的因素主要可以考慮為商業(yè)目的還是為私人或者家庭目的；規(guī)模因素主要可以考慮土地范圍、被訴侵權(quán)物數(shù)量等；是否營利因素主要可以考慮是否從中獲得利益。據(jù)此，我們認(rèn)為前述兩種情形在被訴侵權(quán)時均不適用農(nóng)民自繁自用免責(zé)，但是實踐中不同地區(qū)裁判者的把握的尺度不同，裁判結(jié)果差異較大。該類案例如何準(zhǔn)確適用法律仍需最高裁判機(jī)關(guān)進(jìn)一步指導(dǎo)。
被訴侵權(quán)人以農(nóng)民自繁自用進(jìn)行不侵權(quán)抗辯時，并非向人民法院提交了《農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同》或《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書》就能免責(zé)，還應(yīng)以考慮生產(chǎn)繁殖行為是否合法、生產(chǎn)繁殖的規(guī)模、目的等。我們期待相關(guān)部門在制定《植物新品種保護(hù)條例》實施細(xì)則時能夠就實踐中對農(nóng)民自繁自用權(quán)利方面做出回應(yīng)，明確農(nóng)民自繁自用權(quán)利行使的邊界，如適用的作物品種類型、出售、串換地域范圍及數(shù)量規(guī)模，以便農(nóng)民自繁自用權(quán)利更好的發(fā)揮其應(yīng)有價值。
作者丨北京瀾商律師事務(wù)所合伙人律師馮萬偉，原標(biāo)題為《農(nóng)民自繁自用權(quán)利行使的邊界與擴(kuò)張》
編輯丨農(nóng)財君
聯(lián)系農(nóng)財君丨18565265490
新時代 新種業(yè)
南方農(nóng)村報丨農(nóng)財寶典
