眾所周知
動物和植物品種不授予專利權
但微生物既不屬于動物也不屬于植物
屬于專利法框架下的保護客體
《專利審查指南》第二部分第十章第9.1.2.1節(jié)中指出：“只有當微生物經過分離成為純培養(yǎng)物，并且具有特定的工業(yè)用途時，微生物本身才屬于可給予專利權保護的客體”。此外，對于某些微生物，需要進行生物材料的保藏。
食用菌屬于真菌
由于其利用菌絲進行無性繁殖
國內隨意引種、自行命名現(xiàn)象嚴重
食用菌知識產權保護
也越來越受重視
在我國
對于食用菌新品種知識產權
既可以通過專利保護
也可以通過植物新品種保護
目前，納入我國植物新品種保護名錄的食用菌屬種共15種：白靈側耳、黑木耳、靈芝、羊肚菌、香菇、雙孢蘑菇、金針菇、蛹蟲草、長根菇、猴頭菌、毛木耳、蟬花、真姬菇、平菇（糙皮側耳、弗羅里達側耳）和秀珍菇（肺形側耳）。
近日，北京知識產權法院審結首例微生物專利侵權案件，涉案專利保護了一種純白色真姬菇菌株，整個案件引起了業(yè)界的高度關注……
01
案件回顧
上海豐科生物科技股份有限公司（以下簡稱“上海豐科”）開發(fā)選育的純白色真姬菇菌株Finc-W-247，申請了ZL201310030601.2和ZL201310030553.7中國專利（申請日相同），前者請求保護菌株，后者請求保護該菌株的分子標記、分子標記的獲得方法及其在該菌株的快速鑒定中的應用。
上海豐科認為天津綠圣蓬源農業(yè)科技開發(fā)有限公司（以下簡稱“綠圣蓬源”）、天津鴻濱禾盛農業(yè)技術開發(fā)有限公司（以下簡稱“鴻濱禾盛”）在北京新發(fā)地農產品批發(fā)市場銷售的菌類產品侵犯其專利權，遂向北京知識產權法院提起侵權訴訟。
法院認為
由于涉案專利要求保護一種純白色真姬菇，該純白色真姬菇屬于真菌，系一種微生物。判斷被訴侵權產品是否落入涉案專利保護范圍，形態(tài)學特征判斷和分子生物學特征判斷缺一不可。
鑒定機構意見
（1）兩者的ITS rDNA均與斑玉蕈的ITS rDNA序列相似度達到99.9%，因此，兩者均屬于斑玉蕈；
（2）根據特異性975bpDNA片段序列比對，從第1位至第975位序列完全相同；
（3）根據形態(tài)學比對，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等特征基本相同。
審判結果
2020年3月17日，法院判令被告綠圣蓬源公司和鴻濱禾盛公司停止侵權，各賠償上海豐科生物科技股份有限公司損失100萬元，及賠償上海豐科公司為制止侵權行為所支付的合理開支8萬余元，并各負擔鑒定費用13萬余元。
02
公眾對此案件的關注焦點在哪？
焦點一：食用菌新品種侵權判定的考量因素
● 在專利侵權判定方面：本案中，判定被訴侵權產品技術方案是否落入涉案專利權的保護范圍，應將涉案專利權利要求所記載的全部技術特征與被訴侵權產品技術方案的全部技術特征逐一進行比較。如果被訴侵權產品技術方案包含了與涉案專利權利要求所記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征，則其落入涉案專利權保護范圍。在通過形態(tài)學特征無法將菌株進行區(qū)分的情況下，需要利用分子生物學方法和技術進一步鑒定。
● 在植物新品種侵權判定方面：侵權行為即未經品種權人許可，以商業(yè)目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料，以及將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的行為。就本案而言，假設該真姬菇新品種申報了植物新品種權（1978文本），在技術鑒定方面與本案類似，即綜合參考特征特性和分子檢測結果。判定是否侵權，首先應明確銷售的真姬菇（子實體）是否為授權品種的繁殖材料。盡管大多數的食用菌可以通過子實體繁殖出菌絲，形成具有繁殖特性的菌絲體，但是根據《食用菌菌種管理辦法》規(guī)定：“菌種是指食用菌菌絲體及其生長基質組成的繁殖材料”，因此從真實意圖來看，銷售真姬菇的目的是為了滿足消費者食用，并非是生產繁殖材料。此時，判定被告是否侵權需要明確該菌株是被告自行生產，還是從第三方購入，如果是前者則構成侵權，后者則不構成侵權。
焦點二：
DNA分子技術在侵權判定中的應用
全基因組測序 VS. 特異性片段測序
關于分子鑒定方法，本案比較了全基因組測序和特異性片段測序。
法院認為
由于涉案專利要求保護的是一種微生物，其基因存在突變的可能，即便是同種微生物，其基因序列也可能不完全一致。而對于兩個微生物，二者基因序列的相似程度達到何種比例即可認定二者為同一種微生物，這一標準目前在該領域中并未形成共識”，因此未采納全基因組測序法，而是選擇了特異性片段測序。
—— 本案中，975bp的DNA片段能否作為特異DNA指紋用以判斷被訴侵權產品即為專利菌株？
—— 可行。原因如下：
1）本案中，975bp的DNA片段是一種SCAR（Sequence-Characterized Amplified Region）分子標記。SCAR標記技術被報道廣泛用于真姬菇、金針菇、黑木耳等遺傳多樣性分析和菌株鑒定。在涉案專利說明書通過具體實施例驗證了SCAR分子標記來鑒定真姬菇菌株Finc-W-247的可行性。
“本實施例建立了純白色真姬菇Finc-W-247菌種的SCAR分子標記，能夠對Finc-W-247菌種進行快速鑒定”。“所述特異DNA判斷為本發(fā)明真姬菇菌株Finc-W-247的SCAR分子標記”。
——涉案專利說明書
2）此外，國家知識產權局專利局復審和無效審理部（原專利復審委員會）在針對豐科公司的另一專利ZL201310030553.7的無效宣告請求審查決定書中認定上述975bp片段作為專利菌株的分子標記的權利要求具有可專利性，認可了975bp片段可用于特異性鑒定該專利菌株。
注意：實踐中，由于突變選種、回交選育或者生物技術等技術育成的品種在親緣關系上非常接近，利用現(xiàn)有的行業(yè)標準鑒定會出現(xiàn)分子結果相同，但品種特征特性不同的情況，因此需要綜合考慮多種因素。
2018年最高人民法院第92號指導案例“萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農業(yè)科技有限責任公司侵犯植物新品種權糾紛案”為DNA分子技術在侵權鑒定中的應用提供了重要參考，即“對差異位點數在2個以下的，應當綜合其他因素判定是否為不同品種，如可采取擴大檢測位點進行加測，以及提交審定樣品進行測定等，舉證責任由被訴侵權一方承擔。”
此外，本案未采納全基因組測序的結果，對其他植物品種鑒定也具有重要的指導意義。對植物品種而言，如果采用全基因組測序結果，同一品種內的不同單株之間都不同。品種基于基因型或者基因型組合表達的性狀定義，因此“判定”一個品種是否侵權，最為科學和準確的就是比較兩個品種的特征特性是否具有明顯差異。
● 本文選自《食用菌知識產權保護探討》
● 作者：李嬡嬡，韓威威，韓瑞璽
● 單位：農業(yè)農村部科技發(fā)展中心/北京高文律師事務所
● 刊于《中國種業(yè)》2020年第8期12-14頁 轉載請注明
